Tras anular el tercer positivo al dudar que las muestras orina sean suyas. La sentencia incluye el voto particular de dos magistrados
El Tribunal Supremo ha estimado el recurso interpuesto por un militar contra la sanción disciplinaria de separación del servicio que le impuso el ministerio de Defensa, el 10 de septiembre de 2014, por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad. La sentencia de la Sala de lo Militar anula la sanción al aplicar el principio «in dubio pro reo» por no tener la «suficiente certeza y despejar las dudas» de que las muestras de orina del análisis y contraanálisis del tercer positivo sean suyas.
El 24 de enero de 2011, al cabo del Ejército de Tierra se le hizo una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, dando positivo a cocaína. Un día después se le comunicó el resultado y se le advirtió de las consecuencias disciplinarias que podía tener, de la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y de su derecho a un contraanálisis, que no solicitó. Un año más tarde, el 16 de enero de 2012, volvió a dar positivo en un segundo análisis, resultado que se le comunicó con las mismas advertencias sobre las consecuencias que podían derivarse del hecho y de la posibilidad de solicitar un contraanálisis, aunque tampoco hizo uso de su derecho. Ese mismo año, el 21 de diciembre de 2012, el militar dio un tercer positivo y, en esta ocasión, solicitó un contraanálisis, que confirmó el resultado. Cuando se le realizó ese tercer análisis ya estaba en vigor la Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, que incorpora la prueba de confirmación genética. El militar solicitó que se le hiciera la prueba, pero fue inviable porque no había suficiente cantidad de orina y, en ese supuesto, se consideró válido el resultado del contraanálisis, que en este caso fue positivo.
La sentencia, de la que ha sido ponente Fernando Pignatelli Meca, indica que la citada Instrucción Técnica añade la prueba de confirmación genética “para aumentar el grado de garantía de las personas afectadas”, debido a que, como reconoce la propia Administración castrense, el grado de garantía del análisis y contraanálisis “no era absoluto, total o pleno”.
Concluir, como concluye la autoridad sancionadora, que la inviabilidad o imposibilidad de practicar la prueba de confirmación genética convierte en válido a todos los efectos el resultado del contraanálisis, según la sentencia, lleva a convertir en «aleatorio» para el expedientado el ejercicio de una nueva garantía que la propia administración le ofrece para asegurar que la muestra de orina del contraanálisis le pertenece, «quedando así dicha garantía al albur de que la administración, a quien corresponda practicar la prueba, pueda o no realizarla».
La Sala de lo Militar expresa «dudas razonables» sobre la plena eficacia del análisis y el contraanálisis cuando la prueba de confirmación genética no se puede hacer por causas no imputables al afectado, que no reconoce el consumo y pone en duda que las muestras de orina sean suyas. En este sentido, afirma que no puede entender que, en tal supuesto, el resultado del contraanálisis haya de considerarse válido a «todos los efectos», según el punto 6 del apartado Decimoséptimo de la Instrucción Técnica.
La sentencia incluye dos votos particulares. Uno está firmado por el presidente de la Sala de lo Militar, Ángel Calderón, que comparte el fallo, pero no todos sus argumentos. Cree que habría que hacer otra analítica de la misma clase para que no hubiera dudas sobre el origen y pertenencia de la muestra analizada.
El otro voto, con la firma de los magistrados Javier Juliani Hernan, Francisco Menchén Herreros y Francisco Javier de Mendoza Fernández, es partidario de confirmar la sanción al entender que el tercer episodio de consumo de cocaína está «suficientemente acreditado”.
