La Sala considera que el banco no desplegó toda la diligencia profesional exigible a una entidad bancaria en sus deberes de gestión y custodia de una cuenta corriente al no llamar por teléfono al titular de la misma para cerciorarse de la veracidad de la citada orden de transferencia
La Sala de lo Civil ha condenado al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria a devolver 117.249,25 euros a un cliente por realizar una transferencia a su nombre sin comprobar la autenticidad de la firma del fax que se recibió en una sucursal de la entidad bancaria ordenando la operación.
La sentencia considera que el banco no desplegó toda la diligencia profesional exigible a una entidad bancaria en sus deberes de gestión y custodia de una cuenta corriente al no llamar por teléfono al titular de la misma para cerciorarse de la veracidad de la citada orden de transferencia.
Añade que en este caso la comprobación de la firma por parte del banco resulta más evidenciada no sólo por lo dispuesto en el artículo 255 del Código de Comercio que impone al comisionista el deber de consultar al comitente «en lo no previsto y prescrito expresamente», sino también por las circunstancias que se dieron.
Tiene en cuenta que el titular de la cuenta, antes de la orden de transferencia, sólo efectuaba ingresos y no retiraba fondos, que la citada orden se realizó por un medio no habitual como es el fax y que presentaba claras irregularidades en el nombre del beneficiario y en su número de cuenta, y además no aportaba los datos de identificación del ordenante.
Del mismo modo, señala que el contrato que firmaron ambas partes para la apertura del Libretón BBVA no contemplaba este medio de pago. La cláusula segunda del mismo, relativa a la utilización de la cuenta, establecía que sólo será disponible a través de los medios que las partes convengan. La cláusula tres recogía que las órdenes emitidas a distancia por el titular, o remitidas por el banco a aquél, por telegrama, teléfono, telefax y cualquier otro medio telemático serán cumplimentadas únicamente cuando vengan acompañadas de las claves, requisitos técnicos o indicaciones previamente establecidas.
Los hechos considerados probados ocurrieron en 2005 cuando en una oficina del BBVA de la calle Gran Vía de Madrid se recibió un fax, aparentemente del titular de la cuenta, ordenando la transferencia por importe de 116.898 euros a favor de una sociedad. El banco realizó la operación a pesar de que la orden no tenía membrete ni datos de identificación del ordenante y tampoco recogía con exactitud el nombre de la empresa beneficiaria y su número de cuenta; datos que fueron corregidos por la entidad al tratarse a su vez de un cliente suyo.
El juzgado de instancia sentenció que hubo negligencia por parte del banco y denegó la prueba pericial caligráfica solicitada por el cliente porque era imposible realizarla al tratarse de un fax recibido por la sucursal del que sólo había copia.
La Audiencia Provincial de Madrid, en cambio, dio la razón a la entidad bancaria y mantuvo que la única forma de acreditar que la firma no correspondía al titular, y que se había incumplido el contrato, era haber practicado una pericial.
La Sala de lo Civil estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto contra dicha sentencia por el titular de la cuenta en el que alega que la sentencia recurrida hace recaer en él, de forma indebida, la carga de probar la falsedad de la firma inserta en el fax pese a no existir un original de la supuesta orden de transferencia.
De acuerdo con su doctrina, la sentencia indica que es incorrecta y desproporcionada la imputación al cliente de los efectos negativos de la falta de la prueba que hace la Audiencia Provincial de Madrid, ya que no tuvo ninguna oportunidad de disponibilidad y facilidad probatoria sobre este hecho, pues aunque solicitó la pericial caligráfica no tenía el original que era necesario para practicarla con cierto grado de garantía.
